O adicional de penosidade é um benefício pago aos trabalhadores de atividades consideradas penosas, que embora não tragam danos ou riscos à saúde do trabalhador, podem ser bastante árduas, desgastantes ou muito sofridas. São penosas as atividades que exigem um esforço além do normal, podendo provocar no funcionário uma sobrecarga física e psicológica não observada em outras tarefas.
A Constituição Federal assegura a remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas na forma da lei. Todavia, não há lei que disponha sobre o adicional de penosidade e em razão disso, as empresas não pagam referido adicional por não saber o que se trata o trabalho penoso.
Salienta-se que, em que pese não haver lei, em alguns casos, o adicional de periculosidade é fixado por negociação coletiva, de modo que os próprios participantes da relação de trabalho, seja através de sindicatos ou por negociações entre o empregador e o sindicato dos trabalhadores, atuam na busca de uma solução consensual para o caso.
Como exemplo prático de atividade penosa, cita-se o cortador de cana que, em jornadas normalmente superiores a oito horas por dia, em altas temperaturas e exposto ao sol, fica em contato direto com o pelo da cana, quando crua, ou com o insuportável pó, quando queimada, além do contato direto com muitos tipos de agentes físicos, químicos e biológicos e com animais peçonhentos.
É muito questionado nos meios jurídicos se existe alguma solução para este problema, qual seja: é possível o pagamento do adicional de penosidade sem que haja uma lei ou uma norma coletiva?
A resposta encontra-se na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) que dispõe que quando não houver disposições legais ou contratuais, as autoridades administrativas ou judiciárias decidirão conforme a jurisprudência (conjunto de decisões judiciais em um mesmo sentido), por analogia, por equidade, em consonância com princípios e normas gerais do direitos do trabalho, de acordo com usos e costumes e direito comparado, mas sempre de maneira que não haja prevalência de nenhum interesse particular ou de classe sobre o interesse público.
O Direito Previdenciário, por exemplo, traz a figura da aposentadoria especial por períodos mais curtos de tempo de serviço em razão do maior desgaste do trabalhador, sendo hipóteses de trabalho penoso. Sendo assim, após cumprida a carência exigida por lei, a aposentadoria especial será concedida ao segurado que estiver exposto a condições especiais que prejudiquem sua saúde ou integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Assim, o problema para efetivação do direito ao adicional de penosidade, pela falta de lei, pode ser solucionado pela aplicação analógica das normas previdenciárias e também pelo direito de indenização.
Cabe esclarecer que o adicional de penosidade, diferente dos adicionais de insalubridade e periculosidade, não existe previsão legal sobre qual porcentagem deve ser utilizada para fazer o cálculo e nem sobre qual parte do salário deve incidir o cálculo do adicional.
Dessa forma, entende-se que é possível buscar a tutela do judiciário, pedindo o arbitramento do adicional pelo juiz ou de uma indenização substitutiva do adicional pelo trabalho penoso, com base em uma perícia que descreva as condições de trabalho como penosas.
Por fim, devemos sempre buscar conhecer nossos direitos, principalmente se estes direitos forem para uma categoria de profissionais específica. Destaca-se, portanto, que mesmo que não haja lei regulamentando um direito previsto na Constituição, é possível ele ser exercido, principalmente se se tratar de um direito trabalhista que pode ser convencionado por negociação coletiva ou efetivado por decisão judicial, dependendo do caso concreto.
Justo! Eu não sabia….